Os “doutores” da lei certamente já leram, senão, deveriam ler, por exemplo, Beccaria, Bentham, Brissot e os autores do primeiro e do segundo Código Penal Francês da época revolucionaria, para que possam compreender que o crime, no sentido penal do termo, ou, mais tecnicamente, a infração não deve ter mais nenhuma relação com a falta moral ou religiosa.

A falta é uma infração à lei natural, à lei religiosa, à lei moral. O crime ou a infração penal é a ruptura com a lei, lei civil explicitamente estabelecida no interior de uma sociedade pelo lado legislativo do poder político. Portanto, para que haja infração é preciso haver um poder político, uma lei e que essa lei tenha sido efetivamente formulada. Isso significa que antes da lei existir, não pode haver infração. Só podem sofrer penalidade as condutas efetivamente definidas como repreensíveis pela lei. E, para serem boas leis, não devem retranscrever em termos positivos a lei natural, a lei religiosa ou a lei moral. Uma lei penal deve simplesmente representar o que é útil para a sociedade.

O crime não é algo aparentado com o pecado e com a falta; é algo que danifica a sociedade; é um dano social, uma perturbação, um incômodo para toda a sociedade. O criminoso é aquele que danifica, perturba a sociedade. O criminoso é o inimigo social. Encontramos isso muito claramente em todos esses teóricos como também em Rousseau, que afirma que o criminoso é aquele que rompe o pacto social.

Se o crime é um dano social, se o criminoso é o inimigo da sociedade, como a lei penal deve tratar esse criminoso ou deve reagir a esse crime? Se o criminoso é uma perturbação para a sociedade; se o crime não tem mais nada a ver com a falta, com a lei natural, divina, religiosa, etc., é claro que a lei penal não pode prescrever uma vingança, a redenção de um pecado. A lei penal deve apenas permitir a reparação da perturbação causada à sociedade. A lei penal deve ser feita de tal maneira que o dano causado pelo indivíduo à sociedade seja apagado; se isso não for possível, é preciso que o dano não possa mais ser recomeçado pelo indivíduo em questão ou por outro. A lei penal deve reparar o mal ou impedir que males semelhantes possam ser cometidos contra o corpo social.

Surgem, portanto, desses teóricos os seguintes tipos de punição: 1. expulsar a pessoa, exilá-la, bani-la, ou deportá-la; 2. punição ao nível do escândalo, da vergonha, da humilhação, publica-se a sua falta, mostra-se a pessoa ao público, suscita-se no público uma reação de aversão, desprezo, de condenação; 3. forçar a pessoa a uma atividade útil ao Estado ou à sociedade, de tal forma que o dano causado seja compensado; 4. fazê-lo repugnar para sempre o crime que cometeu - mata-se quem matou; toma-se os bens de quem roubou. Esses projetos bem precisos de penalidade foram substituídos por uma pena bem curiosa de que Baccaria havia falado ligeiramente e que Brissot mencionava de forma bem marginal: trata-se do aprisionamento, da prisão que surge no inicio do século XIX, como uma instituição de fato, quase sem justificação teórica. É no século XIX, também, que a legislação penal vai se desviar do que podemos chamar a utilidade social; ela não procurará mais visar ao que é socialmente útil, mas, pelo contrário, procurará ajustar-se ao indivíduo.

A penalidade que se desenvolve no século XIX se propõe cada vez menos definir de modo abstrato e geral o que é nocivo à sociedade, afastar os indivíduos que são nocivos à sociedade ou impedi-los de recomeçar. A penalidade no século XIX, de maneira cada vez mais insistente, tem em vista menos a defesa geral da sociedade que o controle e a reforma psicológica e moral das atitudes e do comportamento dos indivíduos. Esta é uma forma de penalidade totalmente diferente daquela prevista no século XVIII, na medida em que o grande princípio da penalidade para Baccaria era o de que não haveria punição sem uma lei explícita, e sem um comportamento explícito violando essa lei. Enquanto não houvesse lei e infração explícita, não poderia haver punição - este era o princípio fundamental de Beccaria.

Toda a penalidade do século XIX passa a ser um controle, não tanto sobre se o que fizeram os indivíduos está em conformidade ou não com a lei, mas ao nível do que podem fazer, do que são capazes de fazer, do que estão sujeitos a fazer, do que estão na eminência de fazer. Assim, a grande noção da criminologia e da penalidade em fins do século XIX foi a escandalosa noção, em termos de teoria penal, de periculosidade. A noção de periculosidade significa que o indivíduo deve ser considerado pela sociedade ao nível de suas virtualidades e não ao nível de seus atos; não ao nível das infrações efetivas a uma lei efetiva, mas das virtualidades de comportamento que elas representam.

Filósofo, pesquisador, professor da Faculdade de Ciências e Educação de Rubiataba (FACER), do Instituto de Filosofia e Teologia Santa Cruz (IFTSC) e Editor da Revista Facer.
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